Das Bundesgericht erteilt dem Fümoar-Konstrukt eine grundsätzliche Absage: Eine Mitgliedschaft im Verein könne problemlos erlangt werden und die dem Verein angeschlossenen Lokale stünden allen Vereinsmitgliedern offen. Es habe demnach «nicht nur ein bestimmter, begrenzter Kreis von Personen Zugang zu den Lokalitäten», schreibt das Bundesgericht in seiner Begründung.

Das Bundesgericht habe bereits in einem Fall im Kanton Thurgau festgestellt, dass die öffentliche Zugänglichkeit bei Vereinen nicht wirksam eingeschränkt ist, wenn der Zweck des Vereins «in Umgehung des Gesetzes darin besteht, bei Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können».

Anders gesagt: Weil der Verein nur dazu dient, das Rauchverbot zu umgehen, akzeptiert das Bundesgericht den Verein nicht als Mittel, um das Rauchverbot auszuhebeln.

Die Tatsache, dass dem Verein Fümoar in Basel mittlerweile fast 200‘000 Mitglieder angehören, beeindruckt das Bundesgericht zudem nicht. Wenn ein Grossteil der Bevölkerung ein weniger striktes Rauchverbot wünsche, «so wäre diesem Anliegen durch eine entsprechende Änderung des kantonalen Rechts Rechnung zu tragen», schreibt das Bundesgericht. Eine entsprechende Volksinitiative ist aber bekanntlich im November 2011 von den Basler Stimmbürgern abgelehnt worden.

Die blosse Anzahl Vereinsmitglieder habe rechtlich keine Bedeutung: «Ohnehin vermag die Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung mit der Gesetzgebung zum Schutz vor dem Passivbrauchen nicht einverstanden ist, das Gericht nicht davon entbinden, das Gesetz anzuwenden.»